【方法解析】根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第一款，仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。可见，仲裁协议需要双方达成合意。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十条商请函，行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。因此，如果案涉双方是通过明示或默示达成仲裁协议的，应视为有效，但如果通过沉默方式，不能视为达成仲裁协议。前两种是通过积极行为的方式表示出来，都有“示”的积极行为，是直接表现出来的方式，不用推测、揣摩；最后一种是消极的不作为，其意思表示的方式没有“示”这种积极的行为，只有沉默，不作为。默示和沉默是民法上区分的一大难点，“默示”的两大核心特征是要有“可推断的行为”，并且这种“间接表示”必须向相对人为之。如果当事人一方发出《管辖商请函》，载明希望以仲裁形式处理双方纠纷，函件未载明对方逾期未答复视为同意，这类商请也不存在法律规定或商业习惯的“逾期未答复视为同意”，对方逾期未答复的行为不具有可被推断为“接受仲裁协议这一要约”的特征，也没有实施其他行为或者从其他事实能够推知行为人的意思表示，是沉默行为而非默示行为，因此不能认为双方达成了仲裁协议。
【解析规则】当事人一方发出《管辖商请函》的，另一方逾期未答复，不能认为双方默示达成仲裁协议
【案号】(2020)川34民特34号
01
案情简介
某县水利局与川某公司于2013年10月9日签订《建设工程施工合同》，合同约定的争议解决方式为“（1）向凉山州仲裁委员会申请仲裁。（2）向项目所在地的人民法院提起诉讼。”后因双方在合同履行过程中发生争议，川某公司向某县水利局发送《管辖商请函》，载明：川某公司中标承建的案涉工程因价款支付等问题一直未能协商解决，而双方合同仅约定了争议解决方式可选择仲裁或诉讼，未明确具体的选定方式，故川某公司拟于某县水利局收到函件五日后向凉山仲裁委员会申请仲裁。还载明，若某县水利局不同意选定仲裁解决争议，请于收函当日联系川某公司代理人，并于收函五日内书面函告川某公司代理人。某县水利局确认收到《管辖商请函》，但未作任何处理。2020年3月23日，川某公司向凉山仲裁委员会申请仲裁，要求某县水利局支付工程款、资金利息、逾期付款违约金及停窝工损失等。凉山仲裁委员会于2020年4月2日作出[2020]凉仲决字第3号受理决定书，认为川某公司《管辖商请函》及某县水利局对此的默示行为可以认定双方当事人已就合同纠纷达成仲裁协议，凉山仲裁委员会具有管辖权。2020年4月7日，凉山仲裁委员会《应裁通知书》向某县水利局明确，该委已于2020年4月2日受理了川某公司与某县水利局的建设工程施工合同纠纷一案，案号为[2020]凉仲案字第10号。2020年5月22日，凉山仲裁委员会的《开庭通知书》明确，川某公司与某县水利局的合同纠纷一案定于2020年6月5日上午9时开庭审理。2020年5月28日，本院受理某县水利局申请确认仲裁协议效力一案，申请事项为请求确认仲裁协议无效。2020年5月29日，某县水利局向凉山仲裁委员会递交了本院受理案件通知书。凉山仲裁委员会原定于2020年6月5日的仲裁庭审取消开庭。
02
法院认为
根据《中华人民共和国仲裁法》第十六条第一款“仲裁协议包括合同中订立的仲裁条款和以其他书面方式在纠纷发生前或者纠纷发生后达成的请求仲裁的协议。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效。但一方向仲裁机构申请仲裁，另一方未在仲裁法第二十条第二款规定期间内提出异议的除外。”的规定，本案某县水利局与川某公司在建设工程施工合同中约定的仲裁协议无效。根据《中华人民共和国民法总则》第一百四十条“行为人可以明示或者默示作出意思表示。沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间的交易习惯时，才可以视为意思表示。”的规定，对于川某公司发出的《管辖商请函》，某县水利局收到函件后未予答复的行为，不能认定该局以默示的方式作出了同意仲裁解决纠纷的意思表示，进而不能认定川某公司与某县水利局就仲裁达成了补充协议。根据《中华人民共和国仲裁法》第二十条“当事人对仲裁协议的效力有异议的，可以请求仲裁委员会作出决定或者请求人民法院作出裁定。一方请求仲裁委员会作出决定，另一方请求人民法院作出裁定的商请函，由人民法院裁定。当事人对仲裁协议的效力有异议，应当在仲裁庭首次开庭前提出。”和《凉山仲裁委员会仲裁规则》第十一条第一款“当事人对仲裁协议的效力或者仲裁案件的管辖权有异议，应当在首次开庭前（不含开庭当日）以书面形式提出；书面审理的，应当在首次答辩期限届满前以书面形式提出。”的规定，川某公司向凉山仲裁委员会申请仲裁后，该委于2020年5月22日作出《开庭通知书》载明案涉纠纷定于2020年6月5日上午9时开庭审理。某县水利局于2020年5月28日向本院申请确认仲裁协议无效，符合法律及仲裁规则的规定。综合全案事实与证据，川某公司与某县水利局签订的《建设工程施工合同》对争议解决方式约定不明，且双方未达成补充协议，案涉仲裁协议无效，水利局申请确认仲裁协议无效的理由成立，应予支持。
王春军律师，北京大学法学学士，京都所高级合伙人，管委会委员。担任北京市律协工程专业委员会副秘书长、上海、广州、大连/大连国际、南京、赣江新区、唐山、包头、马鞍山等地仲裁委仲裁员等社会职务。曾任某建筑施工企业法务部负责人，承办大量建设工程施工合同纠纷案的诉讼和非诉业务、房地产开发法律服务、园区开发建设法律服务、PPP纠纷解决，在建设工程领域刑事案件辩护和合规也成绩斐然。主要执业领域：一、建工非诉：建工合规、建工专项、建工国际、建工金融；二、建工争议解决：调解、诉讼、仲裁；三、建工刑案: 建工辩护、企业行权，并担任多家大型央企的法律顾问。
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