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来源：北京市盈科（南京）律师事务所高级合伙人 张纲，本文系外部专家来稿作品，欢迎各位专家投稿！
一、问题
当事人最近拿来一件非常棘手的案子，要求我们研究并给出解决方案。
事情是这样，当事人是一家大型建设施工类企业，他们在2015年前后跟另一家施工类企业（我们暂且称之为总包公司）签订了《施工专业分包合同》，为发包人的总部大楼进行工程分包施工，当然，这项专业分包是政府建筑安装管理处正式备案的，并非是那种包工头违法转分包工程，这是背景。
五个月后，分包工程施工即告完毕，也通过了分项验收。之后，在2016年7月份左右，整个总部大楼也全部竣工，发包人在当年即入驻大楼，投入使用。
可问题是，6年过去了，当事人作为分包人没收到过一毛钱的工程款，同时还垫付了材料款、工人工资等两千多万。
常言道欠债还钱乃天经地义，再不济，起诉就是了。但是，经我们与当事人公司总经理与法务总监沟通后，他们认为《分包合同》里有bug，导致他们无法起诉。
bug主要是这么两点：
01
分包合同约定，工程款按照施工节点进行支付，当分包人施工完毕，且向总包人提交分包竣工资料后支付工程款。
而这个工程中，项目经理前几年离职了，有没有向总包人递交竣工资料不清楚，而且公司现在也没有竣工资料的备份留存，不具备再次递交的可能。
02
分包合同还约定，总包人向分包人支付工程款的前提是：发包人需向总包人同比例支付了工程款，也就是所谓的“背靠背”条款。换而言之，因为发包人没付钱，总包人也不会向我当事人付钱。
我们再总结一下，如果本案起诉处理，可能在法庭上遇到的争议焦点是：
1、工程已经交付使用，但工程款支付义务人却以未交付竣工资料为由拒绝支付工程款，该主张是否成立？
2、因前手不支付工程款，导致后手不支付工程款，这样的“背靠背”条款该怎么维权？
二、案例
遗憾的是，这两个问题，无论是今年刚实施的《民法典》还是相关的建设工程案件的司法解释，均没有明确的规定。
怎么办？此题无解？
在法律没有明文规定的情况下，我们展开了针对最高人民法院建设工程类判例的检索工作，皇天不负有心人，我们找到了这样两个判例有助于分包人维权。
第一个判例，最高人民法院（2019）最高法民终1622号
这件案例中，东阳某建作为承包人起诉发包人青海某阳支付工程款五千多万元，发包人青海某阳却认为：根据双方的《建设工程施工合同》，支付工程款的前提是东阳某建交付完整竣工资料，在交付资料之前竣工资料，工程款支付条件尚不成就。
而最高人民法院却这么看：
“本院认为，建设工程通常按照施工、提交竣工验收报告、经过竣工验收合格、提交竣工结算资料、完成竣工结算、工程交付使用的流程进行。但案涉工程已于2012年9月15日先行交付使用，即承包方已经履行施工合同约定的主要义务，发包方以承包方交付竣工资料的次要义务抗辩其支付工程款的主要义务，与权利义务对等的公平原则不符，不具有合理性。”
也就是说，最高人民法院认为，在建设工程中，按合同交付工程才是最重要的事情，别人都已经把工程交给你发包人了，你发包人还在这里扯没给竣工资料所以不进行结算，这完全站不住脚！
至此，当事人认为的第一个bug，没有竣工资料的事可以解决了。
再来看第二个判例，最高人民法院（2020）最高法民终106号
这个案例中竣工资料，分包人沈阳某越公司与承包人中XX局签订了《分包合同》，合同里也约定了“背靠背”条款，也就是我们前文所讲的，发包人不给承包人工程款，承包人就有权不支付分包人工程款。
太像了，简直就是我们这个案件的一个翻版。
限于篇幅，案件过程就不详述了，直接跳到判决结果。
最高人民法院认为：
“承包方提出双方约定了在发包方未支付工程款情况下，承包方不负有付款义务。但是，承包方的该项免责事由应以其正常履行协助验收、协助结算、协助催款等义务为前提，作为发包方工程款的催收义务人，承包方并未提供有效证据证明其在盖章确认案涉工程竣工后至本案诉讼前，已积极履行以上义务，对发包方予以催告验收、审计、结算、收款等。相反，承包方工作人员房某的证言证实承包方主观怠于履行职责，拒绝分包方要求，始终未积极向发包方主张权利，该情形属于《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款规定附条件的合同中当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就的情形，故承包方关于“背靠背”条件未成就、承包方不负有支付义务的主张，理据不足。”
判决书行文较为晦涩，我们帮大家翻译一下：
最高院是说，“背靠背”条款是可以约定的，但是你作为承包人要积极的向发包人去索要工程款，如果你不积极催款，导致“背靠背”的条件不满足，从而不向分包人支付工程款，法院是不会支持你承包人的，相反，你应当立即向分包人付钱。
第二个bug至此也可以落地了吧。
值得注意的是，在这个判例中，最高院支持分包人的一个前提是，承包人没有“履行协助验收、协助结算、协助催款等义务”。也就是说，我们在适用这个案例的时候，要注意提醒当事人举证证明上述事实。
三、结语
还有一点，关于判例在诉讼中能不能直接适用的问题，之前有人对我说，我们国家又不是判例法国家，你拿那么多案例来有说服力吗？
这一点值得科普一下，最高人民法院在2020年07月27日已经颁布《关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》，其中：
第二条规定：“缺乏明确裁判规则或者尚未形成统一裁判规则的案件，应当进行类案检索”。
第九条规定：“检索到的类案为指导性案例的，人民法院应当参照作出裁判，但与新的法律、行政法规、司法解释相冲突或者为新的指导性案例所取代的除外。检索到其他类案的，人民法院可以作为作出裁判的参考”。
本次我们找到的两个最高院判例，总结为裁判要旨，供大家在实务中参考，有助于大家解决工程纠纷。
其一，承包人已将工程交付发包人使用，发包人以承包人未交付竣工资料为由拒绝支付工程款，该主张不成立。
其二，前手付款（发包人向承包人）作为向后手付款（承包人向分包人）的条件，但前手一方怠于履行相关催款义务的，可以视为背靠背条件已成就，应向后手付款。
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